Международные стандарты управления компанией Мировые практики работы директоров и руководителей Наилучшие стандарты: Нью Йорк Лондон Сингапур Гонконг Токио Сеул Новейшие технологии комплаенса и управления рисками

Решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается

Sarsenov Corporate Governance Advisory
Compliance in Kazakhstan, Kyrgyzstan, Uzbekistan
Corporate Governance & Compliance Services
Quorum for related parties transaction (In Russian) (RU)
January 14, 2014

Может ли заинтересованный директор физически присутствовать в обсуждении сделки с заинтересованностью в совете директоров?



Решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается простым большинством голосов членов совета директоров, не заинтересованных в ее совершении. Так могут ли, все таки, заинтересованные директора просто физически присутствовать в обсуждении сделки советом директоров, не голосуя по ней. Допускается ли такое в западной практике? Данный вопрос уже не раз поднимался как на форумах, так и в среде специалистов, обеспечивающих деятельность советов директоров в акционерных обществах.

Действительно, этот вопрос заслуживает отдельного внимания, несмотря на его кажущуюся простоту.

Попробуем ответить на него, исходя из практики США, которая на сегодняшний день является образцом корпоративного права в мире. Вопрос о возможности участия незаинтересованных директоров прошел длительный период развития в США. В результате, многие штаты разрешили засчитывать заинтересованных директоров в кворум, так как иначе могут возникнуть проблемы с обеспечение кворума в малочисленных советах директоров. При этом заинтересованные директора не голосуют по самой сделке, они только учитываются для целей кворума при недостаточности незаинтересованных директоров для фиксации кворума совета директоров.

Однако не все законодательства сегодня однозначно запретили участвовать заинтересованным директорам в обсуждении или в физическом присутствии их во время обсуждения сделки. Некоторые штаты, к примеру, Штаты Нью Хэмпшир, Делавер, Нью-Йорк позволяют присутствие заинтересованных директоров, и даже участие их в обсуждении, и даже их голосование по сделке с заинтересованностью при соблюдении определенных условий. Такие условия, в первую очередь относятся к должному раскрытию заинтересованным в сделке директором своего интереса в сделке всему совету директоров.

Так например, параграф 713 (а)(1) ("Заинтересованные директора") Закона "О бизнес корпорациях" Штата Нью-Йорк прямо указывает, что сделка с заинтересованным лицом не может считаться недействительной и не должна быть признана таковой только лишь по причине того, что заинтересованный директор присутствовал при ее обсуждении и (или) проголосовал по этой сделке, при условии, что этот директор поставил в известность совет директоров обо всех существенных моментах своего интереса в сделке, и совет директоров одобрил эту сделку большинством директоров, не принимая в расчет голос заинтересованного директора. То есть, сам по себе факт присутствия заинтересованного директора на заседании, на котором рассматривается сделка с заинтересованностью, не является обстоятельством, порочащим сделку, при соблюдении остальных условий (такие как должное раскрытие интереса в сделке и достаточность количества голосов, одобривших сделку). Примерно такой же позиции придерживается Делаверский закон "О корпорациях".


Вместе с тем, обновленный в части сделок с заинтересованными лицами раздел Модельного акта о компаниях США содержит правило, в соответствии с которым решение по сделке с заинтересованностью считается действительным, если оно было принято и ее условия обсуждались в отсутствие (!) заинтересованных директоров (параграф 8.62 (а)(1)).

Другими словами, даже сам факт присутствия заинтересованных директоров, не говоря уже об их участии в обсуждении вопроса об этой сделке, рассматривается как нежелательное явление. В юридической литературе США данное правило описывается как один из самых важных принципов для рассмотрения и принятия решений по сделкам с заинтересованностью.[1]

Несоблюдение вышеуказанного правила, хотя и прописано в модельном документе, не приводит к автоматической недействительности принятой сделки, однако меняет порядок рассмотрения в суде вопроса о ее недействительности.

Несмотря на общую рекомендацию Модельного акта о компаниях США по поводу нежелательности присутствия заинтересованного директора на заседании, практика многих штатов позволяет сторонам сделки сохранить ее, доказав, что условия сделки были разумны и справедливы по отношению к компании на момент утверждения ее с участием заинтересованных директоров. Это очень хорошая практика, которая на наш взгляд имеет большой потенциал для отечественных компании при использовании диспозитивных норм законодательства об акционерных обществах. Единственный момент, на который стоит обратить внимание при намерении компании использовать возможности, указанные выше, это желательность более подробного описания правил раскрытия существа сделки и интереса в ней директоров, а также описание и раскрытие условий выгодности данной сделки для самой компании.

Исходя из сказанного, считаем, что в отечественной практике данный вопрос правильней было бы оставлять на усмотрение самих акционерных обществ, чтобы такой порядок мог быть установлен ими в уставах. Дело в том, что это особенно важно с позиции, когда в данном акционерном обществе планируется целая серия сделок с заинтересованностью, когда отсутствует возможность одобрения таких сделок без непосредственного участия самих заинтересованных директоров в рассмотрении этих сделок. Если общее собрание акционеров данной компании включает миноритарных акционеров (институциональных инвесторов и физических лиц), то вынесение этих сделок на рассмотрение общего собрания акционеров может значительно затруднить работу самой компании и лишить компанию выгодных для нее сделок. Это совершено не гипотетическая ситуация и нам не раз приходилось сталкиваться с подобными случаями.



[1] См. Robert W. Hamilton, Richard A. Booth. Corporations. Black letter outlines. Fifth edition. P.583.

Нурлан Сарсенов,

Эксперт по Корпоративному управлению и Комплайенс

Автор книги "Актуальные вопросы корпоративного управления"

Сертифицированный Комплаенс Профессионал США (CCEP),

Член Общества Корпоративного Комплаенса США

Ph.D., MBA (Southern New Hampshire University)

nurlan@sarsenov-advisory.com




Каким должен быть кворум совета директоров при сделках с заинтересованностью?

Мне уже неоднократно приходилось комментировать нормы Закона "Об акционерных обществах" о сделках с заинтересованными лицами. Но тем не менее, нам все еще часто приходится оказывать консультационную помощь как своим казахстанским коллегам, так и иностранным партнерам в разъяснении данных и других положений законодательства об акционерных обществах. Вот один из таких вопросов, с которым, не сомневаюсь, сталкиваются сегодня многие корпоративные юристы в Казахстане.

Вопрос. Разъясните пожалуйста, каким, с точки зрения передовой западной практики, должен быть кворум для рассмотрения вопроса о сделке с заинтересованностью и должен ли он быть вообще констатирован самостоятельно, или достаточно лишь большинства голосов из любого количества оставшихся незаинтересованными директоров? АО "БГДС-Строй"[1].

Как известно значительная часть советов директоров казахстанских компаний довольно немногочисленна и состоит часто из трех-пяти директоров. В такой ситуации признание одного-двух директоров заинтересованными в совершении сделки нередко приводит к констатации отсутствия должного кворума из незаинтересованных директоров для принятия решения по вопросу о данной сделке. И даже в многочисленном совете директоров, иногда большинство директоров оказываются заинтересованными в сделке.

Акционерные общества и их правовые департаменты, конечно же, задаются вопросом о том, должен ли в такой ситуации сохраняться обычный кворум (п.1 ст.58 Закона "Об акционерных обществах"), то есть так, чтобы незаинтересованные директора все же составляли большинство от общего количества членов совета директоров, или все-таки можно рассматривать решение по вопросу имеющимся количеством незаинтересованных директоров. У нас в практике возникала ситуация, когда даже из девяти членов совета директоров, присутствующих на собрании, всего лишь двое оказались незаинтересованными в совершении сделки. Возник вопрос, могут ли оставшиеся двое директоров принять решение о сделке?

Мне уже много раз приходилось комментировать данные и другие положения Закона "Об акционерных обществах", "О рынке ценных бумаг" и др., но к сожалению, иногда бывает проще объяснить, как этот вопрос на самом деле должен был бы решаться, при более грамотной и продуманной "пересадке" мирового опыта в наши отечественные реалии.

Увы, но по этой причине пытаться применить различные способы и техники юридического толкования многих положений отечественного корпоративного законодательства - исходя из общих принципов, смысла, или применяя расширенное толкование, историческое толкование и т.д. – занятие абсолютно бессмысленное! Как можно делать историческое толкование, если этого явления вообще не было в нашей истории? Но больше всего меня поражает, как можно вообще еще и вносить изменения, или давать разъяснения к ним, не понимая изначального назначения этих норм.


Как должно быть на самом деле?

В связи со сказанным выше, я вкратце опишу лишь один пример из наиболее передового в этом отношении американского корпоративного законодательства и истории, который, думаю, даст четкое понимание того, как это должно было быть на самом деле.

В истории корпоративного права США вопрос о кворуме для принятия советом директоров решения о сделке с заинтересованностью восходит своими корнями к началу 20-го века. В это время, сразу после снятия полного запрета на сделки с заинтересованными лицами (такой период полного запрета тоже был), компаниям было разрешено принимать решения по таким сделкам только большинством незаинтересованных директоров. Однако многие компании стали сталкиваться с проблемой отсутствия кворума для принятия решения по сделке с заинтересованностью, поскольку нередко большинство членов совета директоров оказывалось заинтересованными в совершении сделки.

По указанной причине компании зачастую лишались тех выгод, которые они могли бы получить от сделки. В результате, не желая терять выгодную сделку, какую могли предложить только собственные директора или крупные акционеры-директора[2], некоторые компании стали вносить в свои уставы специальные положения на случай кворума при рассмотрении сделок с заинтересованностью. Согласно таким положениям, совет директоров компании мог для целей кворума (!) засчитывать всех присутствующих на заседании директоров, а принятие решения оставалось на усмотрение только незаинтересованных директоров, количество которых было явно меньше обычного кворума.

Позднее в одном из судебных споров (Blish v. ThompsonAutomaticArmsCorp.) суд штата Дэлавер поддержал в своем решении включение компанией таких положений о кворуме.[3] Это дало начало обширному использованию возможности включения в уставы соответствующих положений о зачете заинтересованных директоров в целях кворума.

Сегодня в положениях параграфа 144 Акта штата Дэлавер о корпорациях прямо говорится, что решение по сделке с заинтересованностью может приниматься незаинтересованными директорами, даже если их меньше, чем необходимый кворум. В этом же параграфе четко устанавливается, что "директора, заинтересованные в совершении сделки могут быть зачтены для целей фиксации кворума на заседании совета директоров или комитета, рассматривающего вопрос о сделке с заинтересованностью"[4].

Таким образом, мы видим, что практика штата Дэлавер, считающегося "законодателем мод" среди всех остальных штатов в корпоративном праве, вполне нормально относится к учету заинтересованных директоров (не имеющих права голосовать) для целей фиксации кворума на заседании совета директоров. Это позволяет не приостанавливать процесс движения сделки только по причине того, что данный, - специальный, - состав директоров (требующийся только применительно к данной конкретной сделке) не отвечает требованиям обычного состава.

Перенос сделки на общее собрание акционеров только из-за отсутствия должного кворума совета директоров – дело весьма не быстрое, а в случаях безотлагательности этой сделки – достаточно убыточное для компании во всех отношениях. Включение в наше законодательство аналогичной нормы, вносящей полную ясность по поводу кворума директоров при решении вопроса о сделках с заинтересованность, помогло бы значительно упростить практику принятия подобных решений. При этом не обязательно повторение того, что содержится непосредственно в американском законодательстве. Важно либо компетентное (!) разъяснение со стороны официальных органов, либо предоставление решения данного вопроса самим компаниям в их уставах или внутренних документах.

Нурлан Сарсенов,

Эксперт по Корпоративному управлению и Комплайенс

Автор книги "Актуальные вопросы корпоративного управления"

Сертифицированный Комплаенс Профессионал США (CCEP),

Член Общества Корпоративного Комплаенса США

Ph.D., MBA (Southern New Hampshire University)

nurlan@sarsenov-advisory.com



В наших следующих рассылках:

- Может ли единственный незаинтересованный директор принимать решения по сделке с заинтересованностью?

- Вправе ли заинтересованные директора участвовать в обсуждении самой сделки, но не в голосовании по ней?

- другие "набившие оскомину" вопросы корпоративного управления.



[1] Здесь и в последующем названия компаний изменены.

[2]Чаще речь шла о займах для компаний, которые нуждались в дополнительных финансовых ресурсах. Директора готовы были оказать помощь в виде предоставления займа на более выгодных условиях, чем финансовые институты. Именно такие займы становились сделками с заинтересованностью и представляли интерес больше для самой компании, чем для "заинтересованного" директора.

[3] Commentaries and Cases on the Law Of Business Organizations. William T. Alen, Reinier Kraakman, Guhan Subramanian. Aspen Publisher. Third edition. P.303-304.

[4]Delaware General Corporation Law.